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민사 근저당권말소

대법원 20181012 선고 2015다219528 판결 조회 309
【원고, 피상고인】
【피고승계참가인, 상고인】 이에이알제삼차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인)
【피고승계참가인의 보조참가인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 조광현 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2015. 5. 14. 선고 2014나2028877 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 사안의 개요
가. 원고는 구 노인복지법(2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노인복지법’이라 한다)에 의하여 노인의료복지시설(종류: 노인요양시설) 설치신고를 하고 원고 소유의 이 사건 부동산에서 노인의료복지시설을 설치·운영하다가 그의 동생이 대표이사로 재직하던 주식회사 더함인크리스(이하 ‘소외 회사’라고 한다)가 피고승계참가인의 보조참가인 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)에 대하여 부담하는 기업시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권(채권최고액 35억 7,000만 원)을 우리은행에 설정해 주었다.
나. 대출채무자인 소외 회사가 채무를 변제하지 못하자 우리은행의 신청에 따라 이 사건 부동산에 대한 부동산임의경매절차가 개시되었고, 피고승계참가인은 우리은행으로부터 소외 회사에 대한 채권과 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 양수하였다.
다. 원고는, 구 노인복지법 제35조 제3항의 위임에 따른 구 노인복지법 시행규칙(2011. 4. 15. 보건복지부령 제51호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노인복지법 시행규칙’이라 한다) 제22조 제1항 [별표 4]에서 노인의료복지시설이 설치된 부동산에 대한 저당권 설정을 금지하고 있고, 이는 강행규정이므로 이에 반하는 근저당권설정계약은 무효라고 주장하며, 피고승계참가인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 청구하였고, 원심은 이를 받아들여 위 근저당권설정등기의 말소를 명하였다.
2. 원고가 내세우는 시행규칙의 금지규정이 강행규정인지 여부
가. 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행해진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 다른 내용으로 그 효력을 제한하여야 하는가 여부는, 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서, 그 법규정의 해석에 따라 정해진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 그에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다274758 판결 등 참조).
나. 이 사건의 관계 법령은 다음과 같다.
(1) 구 노인복지법 제35조 제3항 본문은 노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하였다(이하 ‘이 사건 모법 조항’이라 한다).
(2) 그 위임에 따라 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4] ‘노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’(이하 ‘이 사건 별표’라고 한다)에서는 노인의료복지시설의 시설 규모, 시설의 구조 및 설비 기준 등을 정하고 있다.
(3) 이 사건 별표는 제2항 (가)목 전문(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 노인의료복지시설 설치자는 ‘시설 설치목적 외의 목적에 의한 저당권, 그 밖에 시설로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리는 해당 토지 및 건물에 설정하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다.
(4) 한편 구 노인복지법 제43조 제1항 제1호는 노인의료복지시설이 이 사건 모법 조항에 따른 시설 등에 관한 기준에 미달하게 된 때에는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 사업의 정지 또는 폐지를 명할 수 있다고 규정하고 있다.
다. 이 사건 조항은 강행규정이 아니고 근저당권설정계약의 효력에 영향이 없다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 이 사건 조항은 이 사건 모법 조항의 위임에 따른 시행규칙 중 별표의 형식으로 위와 같이 규정되어 있다. 그러나 이 사건 조항이 금지하는 행위와 유사한 행위를 금지하는 사립학교법, 사회복지사업법 등은 당해 법률에 금지규정을 두고 있어 금지되는 행위를 쉽게 알 수 있다.
(2) 이 사건 모법 조항에서 시행규칙에 정하도록 위임한 것은 ‘시설, 인력 및 운영에 관한 기준에 관하여 필요한 사항’이고, 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제2항 [별표 5]에서 노인의료복지시설의 운영기준을 별도로 규정하고 있는 것을 감안하면, 이 사건 모법 조항의 위임에 따라 이 사건 별표에 시설 기준으로서 규정될 것으로 예측되는 내용은 그 문언 및 규정 취지상 시설의 규모나 구조 등 노인의료복지시설이 갖추어야 할 물적 설비 기준을 의미한다고 볼 수 있다(이 사건 별표에는 매우 구체적인 물적 설비 기준 등 이 사건 조항과는 다른 성격의 조항들이 함께 규정되어 있다). 더 나아가 이 사건 별표에 이 사건 조항으로 금지하는 행위의 효력까지 규정될 것으로 예측하기는 어렵다. 따라서 이 사건 조항을 강행규정으로 해석할 경우 이 사건 조항이 모법의 위임범위를 벗어난 규정이 될 우려도 있는데, 이러한 해석은 법령의 모법 합치적 해석 원칙에도 어긋난다.
(3) 당초 제정된 노인복지법에 따르면 노인복지시설은 국가 또는 지방자치단체가 설치하거나 사회복지법인 기타 비영리법인만이 시·도지사의 허가를 받아 설치할 수 있었으나, 1993. 12. 27. 법률 제4633호로 노인복지법이 개정되면서 유료로 운영되는 노인복지시설의 경우 민간기업체나 개인도 시·도지사의 허가를 받아 설치할 수 있도록 변경되었고, 이에 따라 노인복지법 시행규칙이 1994. 8. 25. 보건사회부령 제942호로 개정되면서 신설된 제16조 제1항 [별표 3] ‘유료노인복지시설의 설치기준’에 이 사건 조항과 같은 내용의 규정이 새로 생겼다. 한편 1997. 8. 22. 법률 제5359호로 노인복지법이 개정되면서 국가 또는 지방자치단체 외의 자라도 신고만으로 노인의료복지시설(노인전문병원 제외)을 설치할 수 있게 되어 현재에 이르고 있다.
(4) 반면에 사립학교법상 학교법인이나 사회복지사업법상 사회복지법인은 현재까지도 주무장관이나 시·도지사의 허가를 받아야 설립할 수 있는데, 이러한 학교법인이나 사회복지법인은 위와 같이 민간기업체나 개인이 신고만으로 설치할 수 있는 노인의료복지시설에 비하여 그 공공성이 대체로 더 크다.
(5) 또한 사립학교법, 사회복지사업법 등에서와 달리 노인복지법령에서는 노인의료복지시설이 설치된 토지 및 건물의 매도·증여·교환과 같은 양도행위를 명시적으로 금지하고 있지 않다. 이러한 점과 이 사건 조항과 같은 규정이 노인복지법 시행규칙에 새로 생긴 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 조항이 신설될 당시 주된 입법 취지는 노인의료복지시설을 이용하는 노인들의 입소보증금 반환을 확보하기 위함이었다고 보여지므로, 이 사건 조항으로 보호되는 이익은 공익적 성격보다는 사익적 성격이 크다고 볼 수밖에 없다.
(6) 사립학교법, 사회복지사업법 등에서는 관할청의 허가나 승인을 받아 금지된 재산처분 행위를 예외적으로 할 수 있도록 하고 있어, 강행규정으로 해석하더라도 사적 자치를 완전히 제한하지 않는다. 그러나 금지된 재산처분 행위를 예외적으로 하기 위한 허가나 승인 제도가 없는 노인복지법령에서 이 사건 조항을 강행규정으로 해석하면 사적 자치의 중대한 제한이 된다.
(7) 이 사건 조항을 강행규정이 아니라고 해석하더라도 이 사건 조항을 위반한 경우 노인의료복지시설 설치·운영자에 대한 행정제재가 가능하여 이 사건 조항의 취지가 완전히 몰각되지는 않는다.
(8) 사립학교법, 사회복지사업법 등과 달리 이 사건 조항에서 설정행위를 금지하는 권리를 ‘시설 설치목적 외의 목적에 의한 저당권, 그 밖에 시설로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리’라는 모호한 개념으로 규정하고 있어 이 사건 조항이 금지하는 행위가 무엇인지도 불명확하다.
(9) 특히, 이 사건 조항과 함께 규정된 후문은 ‘시설의 설치목적에 의한 저당권을 설정하는 경우에도 저당권의 피담보채권액과 입소보증금의 합이 건설원가의 80% 이하이어야 한다’고 규정하고 있는데, 이 사건 조항과 마찬가지로 이를 강행규정으로 해석한다면 저당권을 취득하려는 자가 알 수 없는 사항(입소보증금의 합계액)에 따라 저당권설정계약의 효력이 좌우되는 결과를 가져온다.
라. 이 사건 조항을 강행규정으로 해석하여 이를 위반하여 체결된 근저당권설정계약을 무효로 본 원심판단에는, 이 사건 조항의 효력, 강행규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원